La pandemia COVID-19 en el contexto futuro de reparaciones de los estados de acuerdo con el derecho y justicia internacionales, especialmente el arbitraje internacional
Por Dr. Pedro R. David
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UAJFK
Ex Juez ad-litem del ICTY
Ex Juez y presidente de la Cámara Federal de Casación Penal 1982-2017
Consejero Global de Naciones Unidas 1980-1992 ONU-Vienna
Director del Doctorado en Derecho de la UAJFK y de la Maestría en Derecho Penal y Justicia Internacional con UNICRI Torino-Italia
Introducción
Es una gran satisfacción poder hablarles hoy en tiempos de enormes crisis global, donde la Pandemia ha trastocado las relaciones existentes entre naciones, estados, ciudadanos, viajeros, migrantes; y se han deteriorado las relaciones de protección de derechos humanos especialmente en contra de los más desposeídos económicos y socialmente en nuestro planeta.
No hay dudas que, como ha sucedido en la primera crisis mundial global de 1929, o la de la 2da. Guerra Mundial, o las de índole fiscal de 2001-2002 y 2008, veremos esfuerzos de naciones y empresas para restaurar en lo posible luego de pasada, la mejor equidad hacia personas y empresas y se harán utilizando amistosamente las relaciones existentes, o en su defecto, las que ofrecen el Derecho y la Justicia Internacionales, espacialmente el ARBITRAJE en casos de inversores contra estados.
La perspectiva del Secretario General de la ONU: Dr. Antonio Guterres
Como lo afirma el Secretario General de la ONU, Dr. Antonio Guterres[1], “Las soluciones que los estados nacionales están dando a la pandemia no son coordinadas previamente y todos los estados compiten, el uno con el otro, para asegurarse, a través de sus niveles de poderío financiero y económico, la mayor cantidad posible de recursos sanitarios para la prevención y tratamiento de la terrible circunstancia que se ha llevado ya cientos de miles de víctimas fatales”.
“La enfermedad tardó inicialmente 67 días para infectar a 100.000 personas, pronto 100.000 personas y más serán infectadas diariamente. Sin una acción concertada y valiente basada en la ciencia, la solidaridad y las políticas inteligentes, el número de casos aumentara a millones, empujando a los sistemas de salud al punto de quiebre, a las economías en picada y a la gente a la desesperación, siendo las personas más pobres las más afectadas”.
“El FMI ha declarado que hemos entrado en una recesión igual o peor que en 2009”.
Y tal vez tan importante como lo ya anotado dice Guterres, la pandemia ha recordado, de la manera más dura posible, el precio que pagamos por las debilidades en los sistemas de salud, las protecciones sociales y los servicios públicos”.
Concluye sus reflexiones diciendo: “nos enfrentamos a una prueba colosal que exige una acción decisiva, coordinada e innovadora de todos para todos”.
Las posibles defensas de los estados en los arbitrajes de inversión derivados de la pandemia COVID-19[2]
El brote de la Pandemia COVID-19 habiendo ya afectado a 150 países de todo el mundo es difícil que el arbitraje de inversión no se verá afectado.
Los Estados ya han afectado relaciones sin precedentes en las áreas de turismo, viajes, aislamiento, sanciones penales, cerrando negocios no esenciales y nacionalizando empresas privadas, restringiendo los tratados de libre circulación. Han determinado a los Estados a cambiar normas ya adoptadas que serán perjudiciales para inversiones extranjeras.
Fuerza mayor y estado de necesidad
Aunque los estados pueden invocar fuerza mayor y estado de necesidad como en anteriores crisis de naturaleza económica, las respuestas al COVID-19 no son coordinadas y cada estado ha encarado esta inusitada crisis, de modo diverso y con diversos resultados lo que no garantiza respuestas satisfactorias de los que han decidido demandar a los Estados.
Dos casos de Argentina en el CIADI en 2000-2001
Por ejemplo, en “LG y E vs. Argentina” el tribunal arbitral reconoció e impacto de la crisis económica. Sin embargo, el Tribunal reconoció que Argentina fue demasiado lejos al desmantelar por completo el marco jurídico para atraer a inversores.
En “Sempra Energy vs. Argentina”, no aceptó la declaración de un Estado de necesidad. El Tribunal decidió que Argentina incumplió su obligación FET porque eligió medidas que afectaron las expectativas de los inversores. (Case ARB/02/16J)
FUERZA MAYOR: De acuerdo con el art. 23 del Estatuto del CIADI, una declaración de fuerza mayor debe ser el resultado de fuerzas irresistibles, acontecimientos imprevistos que están fuera del control del estado y hacen que sea materialmente imposible cumplir con esa obligación.
El estado de necesidad, (art. 25) debe cumplir con las siguientes condiciones: el estado se enfrenta a un peligro grave e inminente; el peligro amenaza a un interés esencial del Estado, y el acto del Estado es el único medio para garantizar este interés.
La Pandemia COVID-19 es claramente un gran peligro para la vida de las poblaciones de los Estados y se ha cobrado ya al presente decenas de miles de vidas en todo el mundo y amenaza a millones. Solo en EE. UU. están bajo aislamiento 300 millones al escribir este artículo.
Variabilidad de estrategias y tácticas de los estados frente a la pandemia
Además, las estrategias y tácticas para vencerla o aminorarla agudamente varían con los países y sus líderes políticos y su tradición democrática.
El presidente de la Argentina considera como Felipe González, el expresidente español, que vencer la pandemia desde el cuidado integral de la salud y la integridad socioeconómica comienza con las perspectivas de cuidado sanitario y aislamiento y detección oportuna. Otros han puesto originariamente su énfasis en la preservación económica y otros finalmente como Rusia, han cerrado sus fronteras muy temprano.
Es importante mencionar que, al mes de abril, día 5, ya habían solicitado ayuda de desempleo 10 millones de personas en EE. UU. y son 63.437 fallecidos en el mundo.
Dos grandes áreas de consecuencias económicas
Son fundamentales dos grandes áreas donde se cristalizan las consecuencias económicas de las medidas tomadas por los estados a causa del coronavirus: medidas de los estados que afectan a inversores, como la reciente disposición del Estado Argentino de no pagar la deuda local en dólares hasta 2021[3] y medidas de reparación entre Estados.
La pandemia y las guerras
Por otra parte, y como los efectos del coronavirus han sido equiparables a los de una guerra, recordemos que luego de la Primera y Segunda Guerra Mundial, y también luego de la reciente guerra de los Balcanes, los países del conflicto han adoptado modificaciones sustanciales tanto en su organización política y límites geográficos, para hacer más viable las modificaciones desventajosas en que fueron asumidas por el conflicto.
Aquí, más allá de arbitrajes, entran a jugar también las demandas ante la Corte Internacional Permanente de Justicia de la Haya.
También ha sido activada en el conflicto de los Balcanes la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (La Haya).
La guerra contra el coronavirus tiene dos fases: una sanitaria y otra económica, ambas estrechamente interpenetradas.
Pero por otra parte hay Estados a los que se les asigna, por haber sido los escenarios primarios de una pandemia a la que no combatieron con eficacia inicialmente, responsabilidad decisiva, en el caso de algunos expertos identificaron a China, desde Wu-han donde apareció en modo global y pandémico.
Evidentemente hay numerosas Cortes de Arbitraje Internacional en el mundo, algunas partes de Naciones Unidas, de la Organización de Estado Europeos o de países específicos.
Mas luego mencionaremos algunos de esos tribunales internacionales de arbitraje en este informe.
Algunos centros internacionales de arbitraje
Breve mención de las reparaciones entre estados luego de la Primera y Segunda Guerra Mundial
Después de la Segunda Guerra Mundial, de acuerdo con la conferencia de Potsdam, entre el 17 de Julio y el 2 de agosto de 1945, Alemania juró que pagaría a los aliados 20 mil millones de dólares formalmente en maquinaria y fábricas.
En la Primera Guerra Mundial las reparaciones exigidas a Alemania, Austria, Hungría y el Imperio Otomano fueron tomadas por la opinión publica de Alemania como una humillación.
Las desproporcionadas indemnizaciones a los vencidos en el Tratado de Versalles fueron sindicadas como la semilla de la Segunda Guerra Mundial.
La cláusula REBUS SIC STANDIBUS
Ya a fines del siglo VXIII, esta cláusula del derecho romano, las modificaciones de los contratos por alteración sustancial de sus circunstancias fácticas, había caído en desuso. Así, en el Código Civil de Napoleón de 1804, predominó la idea del vínculo indisoluble.
En Alemania tampoco la doctrina recogió la teoría de la alteración de las circunstancias originarias del contrato.
Se ha dicho ya al respecto de la pandemia del coronavirus que esta figura excepcional requiere la desaparición de la base objetiva del negocio, por origen en circunstancias sobrevenidas, carácter muy imprescindible y extraordinario de las mismas. Y su consideración de que el contrato se convierte en muy desmesuradamente oneroso o incluso inasumible[4].
Este mismo autor, Medel Bascones, distingue entre los efectos que la crisis financiera de 2008, que produjo sus efectos durante varios años y cuando llegó la decisión del tribunal Supremo Español, había transcurrido un tiempo prolongado. La actual pandemia lleva en España apenas un mes y medio.
La Constitución Española de 1978, art. 10 dice: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social”.
También el art. 43 (1 y 2) se señala: 1) se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2) Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establece los derechos y deberes de todos al respecto.
Conclusiones
Apreciados Colegas, como director del Doctorado en Derecho y Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas de esta Universidad, hoy bajo condiciones de abrupto quiebre global de los parámetros de vida, salud, economía y sociedad, que implican un viaje hacia transformaciones impensables, venimos a cumplir con los mandatos de nuestra historia filosófica jurídica que despunta en la cultura griega hace 2500 años con sus colegas de ese tiempo en el mundo de Asia, África y Medio Oriente.
Si ya la vida jurídica y social en la globalización, venía sufriendo mutaciones profundas, hoy, como luego de la Primera y Segunda Guerra Mundial, las naciones han cambiado sus acuerdos jurídicos, sanitarios, políticos, geográficos y de índole estatal y privada, para tratar de recuperar la solidaridad y amistad perdida.
Se ha recordado ya por Gabriel Gonzalo Casas[5] que esa alteración de las bases del negocio jurídico hizo necesario que Francia después de la Primera Guerra Mundial aprobara la Ley Faillot que permitió reajustar las equivalencias de prestaciones entre las potencias actoras del conflicto o cuando aquí se permitió al terminar la convertibilidad pesificar las deudas y créditos en dólares. Se promulgo la Ley Faillot el 21 de enero de 1918 y ofrecía la anulación de contratos de tracto sucesivo. Se aplicó durante la guerra hasta tres meses concluidas las hostilidades.
Es así un tiempo de enormes cambios y oportunidades. Y en este doctorado y las tesis que preparan ustedes sobre el tema, ellos serán estoy seguro, la llave de mercurio que abrirá las puertas de nuevos valores que atemperen la intolerable crueldad de la situación presente.
Para sus trabajos contarán ustedes con todo el apoyo amigo de profesores y docentes que seguirán manteniendo con ello el legado del Trialismo filosófico jurídico que es la filosofía de esta Universidad.
El Trialismo ve en la vida del derecho, no solo la norma jurídica, la ley, como en la perspectiva Kelseniana en el derecho continental y Austin en el derecho anglosajón, sino también la conducta como objeto de la norma y conducta que siempre apunta a valores y está inmersa en una norma determinada facticidad histórica.
Este Doctorado ha tenido también figuras estelares de la vida jurídica argentina y también los tiene hoy dispuestos a trabajar codo a codo con ustedes con toda su buena voluntad y entusiasmo, por ahora en modo virtual hasta que sea factible el modo presencial muy pronto.
No vacilen en que nos apoyemos mutuamente porque tenemos una misión común y complementaria tanto este 2020, como después.
[1] La Nación. Buenos Aires. 4 de abril 2020, pág. 14.
[2] Información de arbitraje Internacional. 27/3/2020. Aceris Law. Intl Arbitration Lawyers.
[3] La Nación. Buenos Aires. Lunes 6 de abril 2020, pag.1.
[4] Jesús López Medel Bascones, Abogado del Estado, Revista de Abogacía Española. Introducción, Bases para la conservación o alteración del contrato.
[5] La Gaceta. Tucumán. 1ro. De abril 2020.
